據法制日報12月28日消息，微信公號“丁香園”和“丁香醫生”的文章《百億保健帝國權健，和它陰影下的中國家庭》，迅速取得10萬+的閱讀量，在不少人的微信朋友圈里刷了屏。
此事真相有待權威部門的調查，暫且不論，但保健品營銷過程中存在的一些法律問題值得深思。
非法行醫如何認定
12月25日中午，“丁香醫生”在其微信公眾號發布《百億保健帝國權健，和它陰影下的中國家庭》一文。文中稱，這家年銷售額破百億的集團，以保健鞋墊和負離子衛生巾起家，用近乎傳銷的推廣方式，在全國鋪開7000多家加盟火療店。不幸的是，一些參與者不僅搭上錢財，更有人被燒傷、致殘，甚至丟了性命。
對此，12月26日凌晨1時30分，權健集團旗下的權健自然醫學科技發展有限公司微信公眾號發布了《權健官方嚴正聲明》。這份聲明稱，12月25日，“丁香醫生”發布不實文章，利用從互聯網搜集的不實信息，對權健進行誹謗中傷。
12月26日一早，丁香醫生微博轉發回應權健的“聲明”，“丁香醫生”微博稱，“不會刪稿，對每一個字負責，歡迎來告”。據悉，丁香方面已經收到來自權健集團和權健創始人束昱輝的律師函。
在此次事件中，權健是否存在非法行醫問題是輿論關注焦點。實際上，非法行醫也是保健品營銷長期備受質疑的一個問題。
那么，非法行醫究竟該怎樣認定？
北京京都律師事務所律師張啟明分析說:“如果突破保健的范疇，在不具備行醫資格的情況下，以所謂的療法治病的，屬于非法行醫行為；如果導致被治療人輕度殘疾等或死亡的，可以按照非法行醫罪追究刑事責任；對于不存在醫療行為的，可以按照過失致人死亡罪或者過失致人重傷罪追究刑事責任。”張啟明說，對于其中“火候”掌握比較好，但宣稱以治病為名從事醫療活動的，可以按照非法行醫行為予以行政處罰或者取締。
此外，張啟明向記者分析說，對于在銷售保健品的過程中，推銷人員謊稱保健品含有醫藥的成分和功效，夸大保健品的治病功效，利用封建迷信宣傳保健食品，消費者可以根據相關規定進行控告以追究其行政責任，同時可以提起民事訴訟。如果能夠證明保健食品不符合衛生標準，足以造成食物中毒或者其他食源性疾病的，可以按照刑法第一百四十三條的規定，以生產銷售不符合衛生標準食品罪追究刑事責任；如果證明保健品中摻入有毒、有害的非食品原料或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的行為，可以按照生產銷售有毒有害食品罪追究刑事責任；造成消費者損失的，同樣適用消費者權益保護法的規定可以提出民事訴訟。
“對于消費者而言，不要盲目相信包治百病的口頭虛假宣傳，注意固定和留存證據，這將決定在法律糾紛中雙方的地位；對于監管機關而言，企業對外的合規宣傳，與調查而得出實際運行模式，決定在行政監管中能否拿到實錘。”張啟明說。
傳銷直銷怎樣區分
“權健”陷入輿論漩渦后，不少人認為，權健的銷售模式本質上是傳銷。
有媒體找到中國裁判文書網上的一份判決書。這份判決書顯示，2012年，吉林省蛟河市人民法院判處權健經銷商孟某、徐某甲、戰某、戴某犯組織、領導傳銷活動罪。
依據判決書的內容，戴某在蛟河有一家權健火療店，負責給在蛟河做權健產品的人訂貨和報業績，所有做權健產品的人都是她的下線。
檢方指控稱，被告人戴某直接或間接發展下線會員400多人，并將傳銷款匯到天津權健自然醫學發展有限公司，從公司獲得提成款，涉案金額人民幣2636631元，個人非法所得人民幣131993元。
蛟河市人民法院認定，包括戴某在內的4名被告人均已構成組織、領導傳銷活動罪。判決顯示，4名被告人均被判處5年以下有期徒刑，并處罰金26.3萬元至463.8萬元不等。
12月26日凌晨，權健發布聲明稱，自身是取得了政府頒發的直銷牌照的合法企業。
實際上，到底是傳銷還是直銷也是保健品營銷一直面臨的質疑。
那么，傳銷與直銷的區別到底是什么，有沒有嚴格的界定標準？
張啟明說，按照國務院頒布的《直銷管理條例》第三條的規定，直銷“是指直銷企業招募直銷員，由直銷員在固定營業場所之外直接向最終消費者推銷產品的經銷方式”。
#p#分頁標題#e#“直銷與傳統經銷的區別在于繞過傳統批發商和零售通道，不依托于固定的場所，依賴于直銷員口耳相傳的地推模式。只有直銷企業及其分支機構可以招募直銷員，直銷企業及其分支機構以外的任何單位和個人不得招募直銷員。”張啟明說，在中國，合法的直銷模式是指經審批通過的單層直銷模式。傳銷，是由多層直銷變異而來的，二者之間存在復雜的血緣關系。
所以，不少業內人士認為，實踐中會存在這樣的分歧——經營者拿著直銷牌照告訴消費者：我是直銷而不是傳銷；消費者根據經營模式判斷，他是傳銷而不是直銷。
“所謂直銷牌照并非是一切銷售行為的‘保護罩’，如果查明存在直銷過程中虛假宣傳、直銷員管理不規范、直銷員無證直銷等違法違規行為，可以對其進行調查和處罰。”對此，張啟明說，如果能夠認定企業直接或者間接，明示或者暗示，由直銷員發展直銷員，按照先后順序或者業績組成一定層級作為計酬和返利的依據，可以認定其存在傳銷行為，“但是，直銷企業的營業守則、合同中都會嚴格禁止直銷員發展直銷員，這就在直銷企業與直銷員之間形成一道防火墻，也就是說直銷員如果違反守則或者合同的約定擅自發展直銷員甚至組成一定的層級而形成傳銷，應由直銷員承擔責任；只有證明這來源于企業的授意，企業才承擔法律責任”。
（原題為《保健品營銷法律焦點解讀》）
